计酬（加油站联量计酬）
作者：曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任
（未经曾杰律师本人许可，不得转载）
中心思想：
结合办案实践经验，在除去司法实践中常见的认定传销所涉商品是否货真价实、是否虚假宣传等问题的情况下，我们认为，团队计酬式传销的认定原则，即案件中的核心问题实际就是两个：
第一个问题：如何判定到底是以销售商品为目的，还是以无限制的拉人头为目的？是否有直接的数据化论证、展示 *** ，而不是进行感性讨论。
第二个问题：到底是以销售业绩还是以拉人头数量或入门费为返利依据？
从这两个问题出发，辩护律师要注意的关键问题是，在针对平台财务和后台数据的审计报告时，应该着重于以下几个数据，若没有这些数据，则可以根据相关线索合理要求办案机关调取。如：
1.比较所有的用户中，哪些是真实的消费者，哪些成为了传销制度下的销售者？
2.审查各级会员的平均购买商品业绩，到底是为了消费商品还是获得返利资格？
3.针对平台的商品的单价、发货量、发货数据、消费场景、产品本身是快消品还是耐用品或生产性工具（比如矿机或者云算力）等等进行研究，以判定真实的消费者购买情况。
正文：
在大量的组织、领导传销活动罪刑事案件中，如果是有真实的商品，乃至是有一定功效或者价值的商品作为传销行为的交易对象，一般会引发一个常见的争议。即案件性质到底是属于涉嫌刑事犯罪的诈骗型传销，还是不构成犯罪的团队计酬式传销？
很多观点认为，只要有真实的商品，就一定不属于犯罪型传销，而应该是团队计酬型传销也就不构成犯罪。因此，在大量这类案件中，争议的焦点并不是传销模式本身，反而是商品是否货真价实。但是，这只是公诉人或者部分审判机关不得已而为之的“曲线救国指控”，从指控欺骗性来证明传销。此种方式会导致在认定行为性质到底是诈骗、虚假广告还是组织、领导传销活动等罪名之间时模糊不清，回避了团队计酬真实返利来源认定和核心目的认定的正面问题。因此，本文将直面此类问题，并从实践角度作出一些探索和思考，希望能对司法实践的研究有所贡献，由于引用了若干具体案例模式分析而导致文章篇幅较长，敬请谅解。
1.什么是团队计酬式传销？
两高一部在2013年的《关于办理组织领导传销销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条中提到，传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动。
对于这种传销活动，两高一部的司法意见认为不构成犯罪活动，同时这一规定与《禁止传销条例》中团队计酬式传销中的规定基本概念一致。因此可以总结出，团队计酬式传销活动在学术界也定义为经营型传销活动，属于一种违法《禁止传销条例》的行政违法活动，由市场监督管理部门处理，并不构成刑事犯罪。而如果以拉人头为目标的传销活动，学术界则定义为诈骗型传销，就会涉嫌犯罪，这种情况下就属于***部门的刑事管辖范围。
通过对大量高质量审判案例的分析，犯罪型传销的目的不是销售商品就是拉人头，不断地把消费者变为销售者，让其支付入门费、升级费用。因此，这种模式下消费者购买的目的不再是消费商品，而是变为发展下线。如果是正常的商业代理或者销售系统，大量真实消费者的数量应该是远远大于代理商人数，但在传销犯罪中，大量的消费者反而会转化为初级代理商，也就是底层销售者，当中的少数人通过逐步升级，并从中获得各种返利。
因此，在司法实践中如何区分团队计酬式传销行为和拉人头为目的传销的问题，一直都是一个热门。所以两高一部关于传销犯罪的司法意见，在提到团队计酬的同时也附带性强调了，形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，应以组织、领导传销活动罪定罪处罚。
2.团队计酬在司法实践中如何区分？
首先，根据司法意见的观点，以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。因此，团队计酬式传销可以总结两个特点：
第一，团队计酬式传销活动是以销售商品为目的。
第二，团队计酬式传销是以销售业绩为计酬依据。
也就是说，目的和计酬依据是判定团队计酬式传销的关键点，由此也就产生了两个疑问。
第一个问题：如何判定到底是以销售商品为目的，还是以无限制的拉人头为目的？
第二个问题：到底是以销售业绩还是以拉人头数量或入门费为返利依据？
对于此问题，司法实践中一般会有一种判定原则，即直接证明销售的货币或者资格费用为虚假或毫无价值。比如销售的是某种毫无价值或者价值与价格悬殊过大的“虚假商品”，或者在数字货币类传销案中直接证明其发行的数字货币、代币等是空气币，而没有实际落地产品，配合以虚假宣传、没有在主网上线并公开节点、没有采取真实的区块链技术开发等等，来证明产品本身的虚假性，进一步证明其不是以销售该商品为目的，而是以拉人头为目的。
但是，这种论证 *** 存在一个显而易见的问题，即商品存在虚假性的话只能证明该模式存在虚假广告罪或者诈骗的嫌疑，也就是具有欺骗性，没有以销售真实的商品为目的，却不能直接推导其是以拉人头为目的。
所以，在这类案件的认定 *** 中，除了对商品本身进行判定，是否还有其他更直接的 *** 可以对拉人头问题进行审查？如最高检的指导案例检例第41号叶经生被控传销案中，检方的重点论证方向第一个就是先指控构成层级化返利（构成传销），第二则是拉人头（传销犯罪）。其中谈到，该案平台“以推荐的人数作为发放佣金的依据系直接以发展的人员数量作为计酬依据，区域业绩及返利资金主要取决于参加人数的多少，实质属于以发展人员的数量作为提成奖励及返利的依据，本质为拉人头。”
这种论证 *** 虽然针对了问题的核心本质，但是从论证 *** 上看，指导案例依然对如何拉人头、为何认定拉人头为目的这些核心问题没有做出详细的论法说理。
辩护策略一：计算所有的用户中，哪些是真实的消费者，哪些成为了传销制度下的销售者？
所谓传销犯罪中的拉人头，并不是指获得更多的用户数量或者消费者数量，而是直接的鼓励更多消费者或者用户成为销售者，使其成为返利销售体系中的一环，即无限制的将消费者变为销售者，这就是犯罪型传销的一个显著特点。
因此，在司法实务中，一个涉嫌传销的平台的总体用户量是多少，成为传销返利体系的成员是多少，这个比例实际上就是拉人头的比例。如A平台设置一个网站或者App，平台规定普通游客可以购买平台上的商品，这种是属于正常的零售。而如果购买一个套装就可以获得发展下线的资格，购买量达到一定的数额时还可以获得升级，权益包括更低的购买价格以及获得下线购买的差价返利，该平台就已经涉嫌传销性质并具有拉人头的行为。此时，在针对该网站的审计报告中，计算出平台注册用户达到30万，其中有29.9万人都购买了套装升级，只有1000人是单纯的购物也即没有获得会员返利升级资格，那么该数据可以初步判定该网站的拉人头比例达到了29.9万/30万（但只是初步判定）。相反，如果平台有20万人都只是普通的消费者，仅有10万人选择了升级套装并发展下线，该数据就无法体现平台是以拉人头为目的，则还需要参考其他数据。
辩护策略二：对平台商品，发货量、使用场景进行研究
对平台的商品的单价、发货量、在市场中的销售量、产品本身是快消品还是耐用品或生产性工具（比如矿机或者云算力）等等进行研究，并判定具体的消费场景，由此来综合判定购买者购物的目的到底是为了消费自用还是为了获得升级资格。如果是单价较高的快消类产品，比如行车记录仪这种商品，一般而言普通消费者购买的数量不会超过2-3台，但平台中人数最多的低层级会员（比如初级会员）购买的台数却都是10台左右，而平台规定发展下线资格的入门标准就是10台，购买10台后就可以获得静态收益或者获得发展下线会员的动态收益。此种模式下，基本就可以判定这类低层级会员购买的目的是为了获得返利的资格。但如果平台本身是总部发货模式，根据发货情况显示这些会员购买的机器最终都销售了出去，这就会导致出现平均10个正常消费者对应1个初级会员，也就是说正常的纯自用消费者的数量是初级会员的十倍，大量的普通消费者依然是以购物为目的购买商品，此时就可以判定平台的传销模式是以销售商品为目的。
当然，这种只是属于特定案件和特定场景下的一种模式认定，很多传销平台可能并不是走平台总部发货模式，如单个产品的销售走向、发货清单没有相关数据，或者这个平台不会产生静态收益，又或者平台的物品不是这种耐用品而是快消品，比如保健品、化妆品等等。
辩护策略三：审查各级会员的平均购买商品业绩，到底是为了销售商品还是获得返利资格？
针对平台目的到底是拉人头还是销售商品的问题，实际上还有一个数据体可以体现，即通过对各级会员的平均购买金额获得情况来判定其目的。
比如在（2015）鄂松滋刑初字第00119号传销案中，法院提出了一个关键认定 *** ，其举例“被告人冯某以下会员7,700多人,会员认购产品金额7,700多万元,按照加入时每个会员购买产品的最低门槛7,960元计算,基本上1份产品对应1个会员,也说明了该营销模式虽有产品支撑但实际上是以发展下线会员为主这一事实。”由于该平台的制度设计为:会员最低购买7,960元的“青春定格原液”产品后成为公司会员,会员采用“倍增”方式发展下线会员,但一个会员只能发展2个直接下线会员,这2个下线会员称为上线会员的2个市场,再发展的其他会员只能按上述模式成为自己下线会员的会员,并按照加入顺序形成上下级关系,依此类推来进行无限发展。其中还设计了多种奖励模式，比如报单奖，直接发展1名会员可获得该会员购买产品金额10%的奖励;销售奖，按照2个市场中小市场(销售业绩相对较小的市场)每周新增销售业绩的5%计算,每周8万元封顶。
法院从奖励模式上确定该案属于传销，从会员购买的平均价格上合理判定会员购买相关商品的目的不是为了自身消费，而是为了提升会员等级并进一步获得返利。（另外，从返利模式上判定返利依据与销售业绩无关，后文详述）
这种认定 *** 还可以进一步改进，比如在大量的该类传销案中会有一个很明显的特点，即低层级的自身会员购买金额往往会与等级提升的业绩要求高度一致，而高层级的会员又往往会发生严重偏离，这是为何？这是因为高层级的会员升级要求一般都会非常高，此时其自身购买已经完全不能满足升级的业绩要求，更多的会依靠其下线的业绩来推高自己业绩。当然，在大量的以代理名义开展传销活动的案件中，这种特点尤为明显。
其他高质量案例：
对于是否构成团队计酬式传销进行专门讨论的案例，还比如广东省的（2020）粤04刑终57号案中，法院认定广东益人公司成立以后主要从事传销活动,以销售空气净化器、车载净化器等产品为名，要求至少投资人民币3500元,通过报单中心在后台操作成为会员。会员可以得到公司提供的等值金额的产品,每个工作日按照投资金额的0.5%得到消费返利,直至投资额的1.5倍为止。同时,会员直接介绍他人入会后可以得到下线会员投资金额的10%作为提成,若下线会员再发展下线,还可以获得下线人员投资金额的0.1%-5%不等的提成,通过这种模式引诱会员不断继续发展他人参加。
律师评析：本案有个很明显的特点，即拥有真实的商品和销售发货数据，那是否构成团队计酬式传销？
法院的结论是否定的。原因在于法院认为广东益人公司虽然销售一定的产品,但客户购买广东益人公司的产品成为公司会员后,又可以根据其购买产品的金额同时获得公司的消费返利,按照购买产品金额的0.5%来每个工作日进行返还,直至购买额的1.5倍截止。显然,会员购买广东益人公司的产品并非仅为获取该产品,更主要的是为获取广东益人公司1.5倍的销售返利,其实质是以销售产品为名,行非法吸收公众存款之实，而且会员还可以通过发展下线获得返利，此种行为整体评价为处罚更重的组织、领导传销活动罪。
可以看出，法院对于消费者投资购买相关产品的目的进行了论证并判定，即认为会员购买相关空气净化器的原因，是为了获得更多的返利以及发展下线，而非为了自己使用。但是对于此种论证，从判决的理由来看的话还可以进一步细化。
比如，既然投资的门槛是3500元，那么加入到传销系统中的会员总人数和没有发展下线的消费者的人数比例是多少，传销系统同各层级会员的平均自购率是多少。如果有大量的普通消费者的消费金额低于3500元，那说明有大量真实的商品流入了消费市场，销售商品的目的也达到；反之，如果有大量的会员消费金额都超过了3500元，远远超过了其自身对该类产品的合理需求，而且这些会员都有发展下线的行为，则可以合理判定这些会员的购买目的不是消费自用，而是获得投资返利，也就是传销中的静态收益以及发展下线获得动态收益（静态收益也属于一种非法吸存行为）。
又比如某平台设计了一个代理制度，各级代理商根据推荐关系组成上下级，虽然有层级，但是层级返利并不是直接传销传递模式，而是通过进货差价和总部发货模式体现。会员会根据销售或者进货的业绩（自己和下线的销售业绩总和）晋升，共分为多个层级。如分为初级会员、中级会员、高级会员、董事总代。会员层级越高，拿货价越低。而会员的静态收益就是拿货后销售商品，赚取进货和零售的差价，动态收益则是在下线代理商进货时发生。假设下线代理商的进货价是100元，上级代理商的进货价格是80，再上级是70，则下级代理商向总部进货100元时，总部分别给20和10元的进货价差作为奖励给两级上线，以此类推。表面上这种模式和普通代理的模式看似区别不大，只不过采用了总部发货的模式，各级别代理商赚取的利润，都是下线的进货和自己的发货差价。但是，实际上真实合法的代理是不会无限制的拉人头，也不会无限制的把销售者和消费者的概念搞混，因为一旦搞混，必然出现漏洞，就是大量的商品进货量或者销量，都是通过不断的有新的销售者也就是底层代理商加入造成，而不是大量的单纯真实的消费者反复购买造成。对于保健品、化妆品等快消品而言，消费者的消费习惯一般是消费自用，重复购买的频率一般会比较高，但如果消费者购买商品的数量正好和会员升级的要求接近，并且这种现象大量发生，导致产生了大量的初级会员，这些会员的数量远大于真实的消费者，那基本可以推定大量初级会员购买商品的目的实际上是为了获得发展下线的资格，即为了拉人头而购买商品，而非为了消费自用。
典型案例如吉林省长春市的“一吃白”传销案（案号为：（2020）吉01刑终475号），该案中的法院认定，涉案公司粒白公司按照不同层级设定不同的奖励规则，形成了以人际网络发展来赚取利润的经营模式，会员从低到高级别分别是VIP、总代、合伙人、团队领导人。公众通过推荐扫描二维码可以成为VIP,可以获得直推会员订单总金额的5%;通过缴纳9000元购买100盒“一吃白”产品可以成为总代,可以获得直推会员订单总金额的10%;通过发展A、B两条线总计19人(或者14人)可以成为合伙人,还可以参与公司当月业绩5%的加权平均分红;下线数量达到一百人左右时就可以成立团队,团队领导人还可以获得下线之间业绩差的奖金提成。
从外观上看，该公司设计的模式中最敏感或者最具有迷惑性的，就是返利模式是来自直推会员订单总金额的5%或者10%，即在下线会员下订单进货时，上线会员获得订单总额的按比例返利，如果不理解为返利的话也可以说是上线会员的进货成本低，下线会员从上线会员（代理商）进货价格高，因此上线会员获得这个进货的差价利润。两种说法，实际上是一个结果，就是上线会员赚到了利润，而且是根据订单金额作为返利依据。因此，是否构成团队计酬式传销，就是本案的关键问题。
但是，真正导致该案被认定为传销犯罪的原因，法院却没有纠结于此，而跳出了这个返利模式的讨论，法院直接根据发货情况来判定返利依据。
法院认定：(1)从传销组织成员资格的取得方式来看,购买商品是传销组织诱骗成员取得传销资格常采用的一种引诱方式。首先,本案多名上诉人及证人均证实其是通过由自己交纳甚至多次交纳费用,形成多了个点位,从而使自己成为总代理或合伙人以获得相关利益分成。其次,在本案中该组织收款净额为2.4亿元,约是272万盒“一吃白”产品的款项,但实际发货仅143万盒,占应发货数量的52.87%。在案证据证实了大部分参与传销人员在缴纳费用后并未提货,多数被提走的商品也未流入市场,本案中的“商品”和“代理商”并不符合市场经济中商品和代理的基本特点和正常规律,虽“一吃白”产品实际存在,且粒白公司规定有代理、退换货等制度,但“一吃白”产品仅是道具产品,所谓的代理制度也仅是一种引诱参与人员加入或者进一步缴纳费用的方式。因此，法院认定退货机制的设定也只是为了掩饰犯罪行为、规避法律责任,并不能改变其行为的本质。
(2)该案所谓的代理会员制度，实际上就是一个无限制发展的层级金字塔制度；
(3)返利依据上而言，本案从表面看参与人员的获利方式和获利多少是由自身所处级别来决定,但其所处级别却是根据其下线发展人员数量来确定,其获得的返利在本质上仍是以发展的下线会员数量为基础。自2018年8月2日至2019年3月8日,该公司收款净额2.4亿元,总计给会员支付奖金就达到了7800万元。在案证据证实本案是直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据的,该组织的维系依赖于不断有新会员的加入,返利的资金也并非来源于商品销售利润,而是依赖后加入人员缴纳的费用,绝大多数参与人员并不是以代理或者消费“一吃白”产品为目的,是通过以支付返利为诱饵来不断骗取新加入人员的财物。
(4)从传销活动本质特征来看,骗取财物才是该传销组织人员行为的本质。本案各上诉人以代理“一吃白”产品为名,通过设定的不同层级、不同奖励的规则，要求或者诱使参加者以代理商品的方式获得加入或者晋升到某一层级的资格,从而获得非法利益,其真实目的并不是销售商品,而是为掩盖缴纳费用的本质和返利的真实来源。此外,在案证据证实各上诉人还曾采取虚高收入和夸大前景的方式引诱参加者继续发展他人参加,并从参与人员缴纳的费用中直接获利,借此骗取财物。虽有部分参与传销人员否认自己被骗,但根据相关司法解释规定,此节并不影响骗取财物的认定。
(5)从传销活动危害结果来看,存在扰乱经济和社会秩序的多重危害。本案各上诉人利用其设定的奖励规则,以高利相诱惑,大多数参与人员积极发展下线,被发展人员再继续发展他人参加,具有很强的传染性。
在本案中,参与人员在获取参与资格时就需缴纳高额入门费,加入后并不是以销售商品为主要活动,参与人员的收入亦不是来源于销售业绩和奖金,该组织的生存与发展也并不取决于产品销售业绩和利润。因此，法院认定本案不符合“团队计酬”式传销活动的基本特征。
笔者认为，在返利依据的问题上该案还可以继续探讨，该平台组织的发展，到底是因为真实的商品销售，还是因为不断的有人成为总代而支付的入门费。对此问题，可以核实总代级别会员的总人数和他们平均订单金额，如果他们的本人的订单金额（不含下线业绩）正好和成为总代的要求（缴纳9000元购买100份产品）一致或者相近，而总代的人数或者业绩贡献又占据了该公司收入的大多数，那就可以判断该公司平台的业绩发展，都是应该靠拉人头缴纳的入门费来推动，返利的依据实际上是新加入的人数而非真实的销售业绩。
另外，对于具体平台到底是以销售业绩还是以拉人头数量或入门费为返利依据的问题，笔者将会在后续的文章中继续撰文讨论，敬请同行、同业、读者指教。
（以上内容系广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心主任曾杰律师的相关归纳与整理，希望对刑事辩护提供有益的帮助，欢迎广大同行提出批评与建议，多交流）
